本网讯（律师：夏光敏）

政策背景：积极应对人口老龄化，加快发展养老服务业，不断满足老年人持续增长的养老服务需求，是全面建成小康社会的一项紧迫任务，有利于保障老年人权益，共享改革发展成果，有利于拉动消费、扩大就业，有利于保障和改善民生，促进社会和谐，推进经济社会持续健康发展。为此，国务院于2013年9月6日发布《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》（国发〔2013〕35号）。

为深入贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中、四中、五中全会精神，深化“放管服”改革，加快形成高效规范、公平竞争的养老服务统一市场，建立健全养老服务综合监管制度，坚持公正监管、规范执法，不断优化营商环境，引导和激励养老服务机构诚信守法经营、积极转型升级、持续优化服务，更好适应养老服务高质量发展要求，更好满足人民群众日益增长的养老服务需求，国务院于2013年9月6日又发布了《国务院办公厅关于建立健全养老服务综合监管制度 促进养老服务高质量发展的意见》（国办发〔2020〕48号。）

基本案情：基于以上国家政策，市场上形形色色的打着健康养老旗号的康养公司应运而生。他们无论资质如何、背景如何、条件如何、服务如何，均经营的风生水起。原因无他，只因这些公司的客户大多为50岁以上的中老年人，但这些中老年人真正希望去享受所谓健康养老的几乎百不存一，而基本上都是放眼于各家公司高低不同的回报率。

贵州银河颐园健康养老产业有限公司（以下简称康养公司）在上述背景下于2016年4月在贵阳市南明区成立，注册地址为花溪区黔陶乡，董事长、法定代表人由李某某担任。直至2019年，先后成立了南明、云岩、观山湖、花溪等九家分公司及办事处，并由康养公司申报《企业集团登记证》成立贵州银河候鸟养老产业集团。之后，康养公司以健康、养老、旅居项目为名，通过新闻报刊媒体、发放宣传单、召开论坛大会、口头讲解、微信公众号、组织旅游参观、会员庆生会等方式向社会不特定对象宣传，以交费认购会员的方式进行高额返息揽存，向社会不特定对象吸收存款，涉案金额36000万余元，涉及人员4600余人，造成实际经济损失22000万余元。

记者采访：在本案庭审前后，本报记者对部分受害者进行了访谈，受害群体基本上都是60岁以上的离退休人员，该部分人的总体思维都是退休生活有一些闲钱，想着存入银行利息太低，康养产业是随着国家养老政策应运而生的，根据宣传讲解，投资进去如果不享受相关待遇，会有很高的回报率，一般三年到四年就能回本，开始的时候也是正常收到返利，没想到这个公司说垮就垮了，投进去的钱也没办法收回来，实在是悔不当初。经了解，受害人中投资金额由几万到几十万不等，这些都是老人家的一辈子的积蓄，总想着为子孙多留下一些，没想到最终血本无归。老人家们情绪激动，希望政府能够帮助他们尽可能的追回损失，同时要求严惩以李某某为首的犯罪分子。

律师分析：首先，本案已经涉嫌《中华人民共和国刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第一百七十六条非法吸收公众存款罪和第一百九十二条集资诈骗罪。通过对司法实务的总结，该类犯罪也基本都是定性为上述两项罪名。

其次，关于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别。

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，是构成本罪的行为实质所在。

非法吸收公众存款罪，是指违反信贷管理法律、法规，吸收或者变相吸收公众存款的行为。一是非法吸收公众存款，包括不具备吸收公众存款业务主体资格的个人或单位非法经营吸收公众存款业务和具备吸收公众存款业务主体资格的金融机构及其工作人员在吸收公众存款业务活动中，违反金融法律、法规，采用不正当手段如擅自提高利率等，办理吸收公众存款业务。二是变相吸收公众存款，即以投资、集资、联营、资金互助等名义间接非法经营吸收公众存款业务。该行为的本质在于吸收公众存款之后再将所吸收款项进行放贷，赚取其中的利息差。与集资诈骗罪的区别在于是否有非法占有目的，非法吸收公众存款罪不具有非法占有的目的，集资诈骗罪是行为人以集资为形式，最终目的是为了骗取当事人的钱财，有非法占有目的。

再次，笔者认为：1、从筹集资金的目的和用途看，如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于生产经营，并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些。如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍，或者用于偿还个人债务，或者用于单位或个人拆东墙补西墙，则定集资诈骗罪的可能性更大一些。2、从单位的经济能力和经营状况看，如果单位有正常业务，经济能力较强，在向社会公众筹集资金时具有偿还能力，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些。如果单位本身就是皮包公司，或者已经资不抵债，没有正常稳定的业务，则定集资诈骗的可能性更大一些。3、从造成的后果来看，如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还，造成投资的投资人重大经济损失，则定集资诈骗罪的可能性更大一些，如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归还，则定集资诈骗罪的余地就非常小，一般应定非法吸收公众存款罪。4、从案发后的归还能力看，如果案发后行为人具有归还能力，并且积极筹集资金，实际归还了全部或者大部分资金，则具有定非法吸收公众存款罪的可能性，如果案发后行为人没有归还能力，而且全部或者大部分资金没有实际归还，则具有定资集资诈骗罪的可能性。

具体到本案，关于定性为非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，争议较大，因为两项罪名规定的情形被告人及被告单位都交叉部分具有，根据法条竞合的规定应当从一重罪论处，即应当定性为集资诈骗罪。但是本案中，被告人、被告单位确实将筹集的资金基本上全部用于公司的业务开支、员工薪资和投资养老设施建设，个人所得仅占极小部分，虽然也给投资者造成了重大的经济损失，但应当明显区别于集资诈骗的主观恶性。案发后全部被告人也同时积极筹措资金偿还投资者的损失，明显不具有非法占有的主观目的。据被告人辩解，公司成立的初始目的，是响应国家的养老政策，但随着投资人的不断增多，投资额不断加大，而且基本上投资人的心态都是为了获取高额回报，导致公司无法健康有序的发展经营。因此，笔者认为，本案定性为非法吸收公众存款罪更为适当。

最终，本案全案被告人被定性为非法吸收公众存款罪，判处相应被告人三年到九年有期徒刑不等，并处罚金。

律师建议：在当今社会，正当合法经营的产业是没有捷径可走的，尤其对于离退休的老年人群体，投资有风险是不变的道理，尤其对于那些承诺高额回报的所谓项目，多问问自己，为什么会落到自己的头上，落在自己头上的钱是从哪里来的？一旦陷入上述的不甘境地，不仅遭受财产损失，还会受到家人的埋怨，对我们老年人会是从经济到精神的致命打击。所以，对于我们老年人群体，能够健健康康的颐养天年就是幸福，再有薄财留给子孙也不过是锦上添花，辛苦一辈子的积蓄只有银行才最安全。

相关适用法律条文连接：

第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2022 最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第二十三条 〔非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）〕非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱

金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百五十人以上的；

（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给集资参与人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

非法吸收或者变相吸收公众存款数额在五十万元以上或者给集资参与人造成直接经济损失数额在二十五万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）因非法集资受过刑事追究的；

（二）二年内因非法集资受过行政处罚的；

（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

第四十四条 〔集资诈骗案（刑法第一百九十二条）〕以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

2010（2022 修订）最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（因为内容较多，读者可网络查询）

2021 最高人民法院 最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》

（三）非法吸收公众存款罪

1.构成非法吸收公众存款罪的，根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）犯罪情节一般的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，根据犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.对于在提起公诉前积极退账退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的 40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的 40 以上或者依法免除处罚。

4.构成非法吸收公众存款罪的，根据非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成直接经济损失数额等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

5.构成非法吸收公众存款罪的，综合考虑非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成直接经济损失数额、清退资金数额等犯罪情节、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑

的适用。

（四）集资诈骗罪

1.构成集资诈骗罪的，根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在七年至九年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上，根据集资诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.构成集资诈骗罪的，根据犯罪数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

4.构成集资诈骗罪的，综合考虑犯罪数额、诈骗对象、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。